Amanhã (07/08/2020) o Supremo Tribunal Federal, em plenário virtual, começa o julgamento do Tema 346 da repercussão geral. A sessão deve se encerrar em 14/08/2020. Relator o Ministro Marco Aurélio Mello. Trata-se da discussão sobre direito de crédito de materiais de uso e consumo que são admitidos no art. 33 da Lei Complementar n. 87/96, mas cuja eficácia vem sendo postergada por diversas leis complementares desde o ano 2000. A última postergação, feita por meio da LC 171/2019, adiou para 01º de janeiro de 2033 a eficácia deste direito. Em outras palavras, postergou de modo a que se frustre o exercício deste direito que, a nosso ver, tem natureza eminentemente constitucional.
O tema é árduo em face de posições já consolidadas na jurisprudência do STF em outros julgamentos. Contudo, procuramos enfocar a matéria neste momento observando a recente e nova orientação do STF no sentido do acolhimento da tese da denominada “inconstitucionalidade progressiva”. Veja-se: “Ocorrendo mudança no plano fático, verifica-se o fenômeno denominado de inconstitucionalidade progressiva, é dizer, a lei, que nasceu constitucional, vai transitando para a esfera da inconstitucionalidade, até tornar-se írrita.” (Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 494.). Como o legislador tem frustrado o exercício do direito a partir da supressão de eficácia temporal aos dispositivos que concedem este direito de crédito, há, aí, a frustração do exercício de direito assegurado na Constituição Federal (não-cumulatividade do ICMS).
Entendemos que toda a manobra legislativa que visa impedir, repita-se, por meios oblíquos, o exercício de um direito assegurado no Texto da Lei Maior, é gritantemente inconstitucional. O trabalho foi desenvolvido de forma árdua e complementado em sustentação oral e memoriais atentos às recentes decisões do STF que vem revelando recentes novas orientações da Corte Suprema sobre diversos tributos. É esperar que os Eminentes Ministros acolham a posição dos contribuintes, cuja honra de os representar junto ao Tribunal em sede de repercussão geral foi a nós concedida.
